兰寇用亲身经历说明,变更保全的水有多深-可可爸的律师路

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这是一宗简单而真实的案例,承包人甲公司与业主方乙公司因建设工程施工合同发生纠纷,乙公司诉请甲公司赔偿经济损失3000万,并申请法院冻结了甲公司基本账户中的3000万元现金,甲公司愿向法院提供等额银行保函作为担保,申请法院解除对其账户的冻结。为此,甲公司委托律师前往法院办理变更事宜。
律师千辛万苦找到承办法官,介绍了身份及来意,然后问道,“甲公司现能够提供等额银行保函作为担保,申请法院解除对账户的冻结措施,法院对保函形式有无特别要求曾诗然?”
法官答,“你们有无与乙公司沟通?这个得经过对方同意,我们不敢随便解封。”
律师解释说,“根据规定,只要被申请人提供了足额有效担保,法院就应当解封,无需经过对方的同意”,并交给法官一份《解除冻结措施申请书》,列明法律依据。
法官看了一眼申请书,答道,“这个事情太大,我做不了主,你得找我们庭长”。
法官把律师引到庭长办公室外。

门外坐着一排等候接待的当事人,依稀听得到屋里探讨案情的音。
女庭长的声音柔和坚定,虽有较重的太原口音,但也能够让外地人听得清楚。这排等候的当事人衣着朴素,神情素默,像小学生一样耐心的等待和遵守着法警制定的规则,黝黑皮肤及略显空洞的眼神,是律师熟悉亲切的农民形象。
这种四五十岁年纪的民工,最让律师心疼,律师的父亲和母亲,也是寻常的农民田丰之死,农闲时外出务工。他们身上有律师父母的影子王继伦,民工的苦痛便是社会的苦痛,老实巴交的农民往法院跑,定是遇到了他们认为不能再忍让的天大冤屈。
隔着门缝窥探,庭长是四十岁左右的年纪,面容姣好,态度和蔼,典雅朴素洪荒逐道,娓娓道来。
若基层法院的庭长都如此耐心诚恳待当事人,何愁依法治国不能彻底实现?何忧人民群众不能在每个案件中都感受到公平与正义我成了张无忌?
这样庭长难得,律师有了好感读凡卡有感,以法律的名义。

轮到律师魏震海,推门而入。庭长端坐办公桌前,挺直了腰杆,脸上挂着温柔笑意。律师阐明来意,提交了《解封申请书》。
庭长的答复却让律师意外,“解封要经过对方当事人的同意,你们跟对方谈过了吗?”
律师拿出规定,《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》(2016年12月1日)第二十二条规定,财产纠纷案件,被保全人或第三人提供充分有效担保请求解除保全,人民法院应当裁定准许。被保全人请求对作为争议标的的财产解除保全的,须经申请保全人同意。律师对照规定解释到,“甲公司作为被保全人,提供了银行保函,是充分有效的担保,法院应当解封,并不需要经过对方的同意巴比伦王妃。而且诉讼中,双方争议较大,也很难得到对方同意。”
庭长也拿出规定研究天龙妖僧传,少顷,回复律师道,“人家查封的是你们的现金,你们拿保函能比吗?”
律师复解释到兰寇,“银行保函跟冻结现金的效果是一样的,法院可以直接扣划银行的资产,银行有足够的履行能力,同时甲公司还能够提供不动产做担保。”
庭长轻蔑一笑,“房产跟现金能比吗,现金可以直接扣划,房产还得评估拍卖,如果你是申请保全人,你能同意吗?”
律师愕然,“有什么理由不同意吗?只要是足额有效担保,只要符合法律规定,法院就应当解封,申请保全人不同意也没办法。”

庭长又埋头研究,然后抬头道,“你看这条规定,‘被保全人请求对作为争议标的的财产解除保全的,须经申请保全人同意’,乙公司找你们要的是经济损失吧,经济损失就是金钱吧,冻结你们的也是金钱吧,那你们账户里被冻结的3000万就是‘争议标的的财产’,就应当经过对方的同意。”
律师哑然,被惊到了,但仍坚持解释到,“根据文义解释,争议标的的财产是指对权属有争议的财产,如双方对房屋的所有权发生争议,对该房产查封的,解封时应当经过对方当事人的同意,本案争议的诉讼标的是建设工程施工合同法律关系,账户里的钱也不是乙公司给付的工程款,不符合这种情形。”
庭长有些不耐烦了,“反正我们是这么理解的,我很忙,门外还有很多当事人等着接待,我们法院是不能解封的,除非你公司提供等额现金作保,或经对方同意,你要有意见,可以找我的主管院长···”
律师无奈汤世生,只得要了院长的电话,退出了办公室。再坚持下去,撒泼不走,就是死磕了,律师不愿死磕。

院长的电话,当然很难接通。
复打多次,终于通了。电话那头传来的是更浓的太原口音,律师又一次解释了来意和诉求,院长也表达了跟庭长、法官一样的观点,但最后在律师的坚持下,院长表示要跟庭长了解一下情况隋雨晴。
律师匆匆赶往庭长办公室,正赶上两人通话。庭长解释案件背景,最后引导院长,“如果我们给解封了,人家那边来闹怎么办?要让他们把3000万存到法院账户才敢解。”
院长同意了庭长意见,并让庭长答复律师,“要么把钱存到法院,要么经过对方同意,否则我们是不能解封的。”
律师有些失望、愤懑,“你们怕对方闹,就不怕我们闹吗?”
庭长带着职业的微笑,“你们想怎么办就怎么办吧,反正是这样答复你了”。
律师只得再次退出,临走时给庭长说道,“我们要去检察院天神魔煞,提前给您说声”,庭长依旧自信的笑道,“那你们去吧···”。

不幸被庭长初时良好的态度给蒙蔽了。庭长对普通当事人和蔼可亲的态度值得赞赏,但这样的庭长确实不该得到尊重,因为她缺乏基本的法律素养和应有的司法担当。
在态度和能力之间,我们还是选择能力,如《人民的名义》中的孙连成,对待当事人的态度也是好的不行,但就是不办事,办不了事,而达康书记,虽然强势了些,但能办事、有效率。
越是基层的法院,对当事人的切身利益影响越大,陈艳茜以案释法的作用也愈大,不能光态度好,还要敢办事、能办事。从某种程度上讲,基层法院的法律素决定着中国法院在人民群众心中的地位。
这家基层法院,真的不懂保全。

财产保全的目的在于通过法院及时控制被申请人的财产,在经审判或其他途径确认被申请人应当偿还债务而被申请人未能自觉履行法律义务时,法院可以依债权人申请对保全财产强制执行,从而实现债权人的合法权益。
但在最终生效法律文书作出之前,债权人的债权应否转化为被申请人的法律义务存在不确定性邵珮诗,滥用财产保全措施亦可能给被申请人的合法权益造成不利影响。故为了防止财产保全措施的滥用,《民事诉讼法》一方面规定保全错误时申请人应当承担赔偿责任,另一方面规定被申请人提供反担保时,法院应予及时解除查封措施。
对于被申请人提供的担保,只要求是“足额有效担保”,并非要求必须是现金。足额是提供担保财产的金额能够覆盖申请保全人的诉讼请求,有效是指提供的担保能够以法定形式实现。“有效担保”是指有效果的担保,并非“有效率”的担保。
诚然,现金资产能够直接扣划,无需变现,其他资产可能存在变现程序。但最高院早已明确规定,“被保全人有多项财产可供保全的邓先宇,在能够实现保全目的的情况下,人民法院应当选择对其生产经营活动影响较小的财产进行保全”。
实践中的法院,都喜欢查封银行账户,因为执行起来“有效率”,而不管被保全人死活。即使被保全人提出换保变更梁咏琳,法院总有的理由推诿和拒绝,执行异议、执行复议、执行监督、执行信访,又奈它何?
保全的水很深,这是个很小的法律问题,却是个很大的司法难题,得改!